Engagements Auprès De L’autorité De La Concurrence : Une Affaire Inédite Devant La Cour D’appel De Paris

Présentation


Le 2 septembre 2021, la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt sans précédent : pour la première fois, elle a réformé une décision de l’Autorité de la concurrence (l’ « Autorité ») qui avait condamné le PMU pour non-respect d’engagements pris aux termes de la procédure négociée de l’article L. 464-2 du code de commerce pour faire cesser des pratiques susceptibles de constituer un abus de position dominante.

D’engagements acceptés (2014) à leur non-respect sanctionné par l’Autorité (2020)

Après l’ouverture du monopole des paris en ligne par la loi du 12 mai 2010, la société Betclic (exploitant un site de paris en ligne) avait saisi l’Autorité pour dénoncer en janvier 2012 le fait que le PMU, titulaire d’un monopole légal sur les paris hippiques « en dur », mutualiserait les mises qu’il enregistrait sur ce type de paris avec celles qu’il prenait sur son site de paris en ligne.

Même si elle n’avait aucune obligation de le faire, comme l’a rappelé récemment la Cour de cassation (Cass. Com., 2 septembre 2020), l’Autorité avait décidé dans cette affaire d’engager une procédure d’engagements pour faire cesser des pratiques qui auraient permis au PMU d’offrir des gains plus élevés que ses concurrents et de créer une barrière à l’entrée sur le marché des paris en ligne.

Il s’agissait alors d’une nouvelle application de cette procédure négociée (plus de 60 décisions rendues depuis 2004, avec cependant une tendance à la baisse ces dernières années : 0 en 2019 vs. 6 en 2012) qui permet à l’Autorité d’accepter de la part des entreprises des engagements afin de clore une affaire sans infliger de sanction pécuniaire. En cas de non-respect des engagements, l’Autorité peut toutefois imposer une telle sanction d’un montant maximum de 10% du chiffre d’affaires mondial.

En l’occurrence, à l’issue de négociations avec l’Autorité, le PMU a proposé des engagements qui ont été rendus obligatoires par la décision n°14-D-04 du 25 février 2014 ; ils prévoyaient notamment que le PMU devait séparer, avant le 30 septembre 2015 et pour chacun des paris proposés sur son site en ligne, ses masses d’enjeux enregistrées en ligne, de celles enregistrées « en dur » (l’ « engagement n° 1 »). Après une plainte de Betclic et d’un autre concurrent fin 2017, l’Autorité a estimé que le PMU avait violé cet engagement en ce qui concerne les courses hippiques étrangères qui auraient dû faire l’objet d’une séparation et lui a infligé une sanction pécuniaire de 900.000 euros (décision n°20-D-07 du 7 avril 2020).

La sanction de l’Autorité annulée par la Cour d’appel de Paris (2021)

Contestant cette décision devant la Cour d’appel de Paris, le PMU a fait valoir que l’engagement n°1 ne concernait pas ces courses étrangères : celles-ci n’ont jamais été expressément visées dans sa proposition d’engagements ni analysées dans la décision n°14-D-04. De plus, le mandataire en charge du suivi des engagements, désigné par l’Autorité, aurait validé l’exclusion de ces courses du périmètre desdits engagements.

Or pour l’Autorité, la masse commune des paris devait comprendre à la fois les courses françaises et étrangères, dans la mesure où la lettre des engagements correspondait à un engagement général de séparation des masses collectées « en dur » et en ligne et, sans distinction des différents types de courses, qu’elles soient françaises ou étrangères.

Mais aujourd’hui, la Cour d’appel de Paris rejette l’argumentation de l’Autorité et considère que les paris sur les courses étrangères ne faisaient effectivement pas partie de l’engagement n°1 :

  • d’une part, l’engagement du PMU consistant à procéder à une séparation effective de sa masse unique d’enjeux entre les mises collectées dans ses points de vente physique et celles sur son site, se rapporte à la masse d’enjeux qu’il collecte, gère et répartit lui-même – ce qui n’est pas le cas des paris relatifs aux courses étrangères, lesquels font l’objet de partenariats avec des opérateurs étrangers pour les collectes en dur et en ligne ;
  • d’autre part, l’Autorité ne s’est jamais attardée au cours de la procédure négociée sur cette dimension internationale : la délimitation du marché géographique est nationale ; les partenariats déjà existants n’ont pas été analysés par les services d’instruction au stade de l’évaluation préliminaire ni lors du test de marché ; le mandataire avait également mentionné plusieurs fois la situation des courses internationales, sans aucune réaction de l’Autorité.

Dès lors, la Cour conclut que la lettre de l’engagement n°1 a bien été respectée et annule la sanction infligée au PMU.

Les multiples enseignements de l’arrêt du 2 septembre 2021

C’est la première fois que la Cour d’appel de Paris sanctionne l’Autorité pour une décision de non-respect d’engagements prévus à l’article L. 464-2 du code de commerce.

Cependant, à y regarder de plus près, il convient de reconnaître que la Cour d’appel ne fait ici que rappeler, certes avec force, les principes de base qui doivent régir toute procédure d’engagements :

  • 1er principe : c’est l’entreprise mise en cause qui propose les engagements (§111 de l’arrêt du 2 septembre 2021 et §21 du communiqué engagements de l’Autorité de 2009) ;
  • 2ème principe : les engagements doivent apporter une réponse aux préoccupations de concurrence identifiées dans l’évaluation préliminaire de l’Autorité, « socle de la procédure négociée » (§§112 et 116 de l’arrêt et §21 du communiqué) ;
  • 3ème principe : l’Autorité doit examiner le caractère pertinent, crédible et vérifiable de l’offre d’engagements de l’entreprise et s’assurer de leur caractère proportionné (§116 de l’arrêt et §34 du communiqué) ;
  • 4ème principe : ce n’est que si et lorsque l’Autorité considère que les engagements proposés répondent aux préoccupations de concurrence qu’elle rend ces engagements obligatoires (§112 de l’arrêt et §41 du communiqué) ;
  • 5ème principe : l’engagement, « comme toute mesure contraignante » et « qui relève d’une obligation de résultat », « est d’interprétation stricte, en faveur de celui qui s’engage » (§115 de l’arrêt et Cass. Com., 26 septembre 2018).

En l’espèce, c’est parce que l’Autorité a méconnu ce dernier principe qu’elle vient d’être censurée par la Cour. Celle-ci adresse ainsi à l’Autorité un message fort, message que cette dernière n’a pas hésité elle-même à envoyer aux entreprises ces dernières années dans d’autres affaires de pratiques anticoncurrentielles ou des dossiers de concentrations. Rappelons par exemple qu’en 2021, l’Autorité a condamné Google à 500 millions d’euros pour non-respect des injonctions prononcées dans le cadre des mesures conservatoires imposées dans l’affaire des droits voisins du secteur de la presse (décision n°21-D-17), et en 2018 Fnac/Darty à 20 millions d’euros pour non-respect d’engagements de cession de magasins suite à la fusion de ces deux enseignes (décision n°18-D-16).

Parions que les entreprises et l’Autorité tireront les leçons de cet arrêt de la Cour d’appel de Paris avant de s’engager à l’avenir dans la procédure négociée de l’article L. 464-2 du code de commerce. Cela est d’autant plus vrai pour les entreprises puisque celles-ci, même lorsqu’elles ont initialement offert des engagements pour clore une procédure devant l’Autorité, s’exposent à un recours en annulation contre ces engagements et/ou à une procédure de non-respect d’engagements. Par ailleurs, et le risque est désormais croissant, après des engagements entérinés par l’Autorité, les entreprises peuvent toujours être poursuivies devant un juge en réparation d’un préjudice qui résulterait des pratiques ayant donné lieu à de simples préoccupations de concurrence (donc à des engagements) mais que les victimes auront réussi à faire qualifier d’ infractions au droit de la concurrence et obtenir ainsi des dommages-intérêts (cf. Cass. Com., 20 octobre 2020 et Cass. Com., 12 mai 2021).