La protezione degli investimenti esteri durante la pandemia COVID-19

Overview


Molti Stati in tutto il mondo hanno adottato misure rigorose che limitano, e talvolta addirittura sospendono del tutto, i più basilari diritti fondamentali dei cittadini e delle imprese che operano nei rispettivi territori. Tali misure includono restrizioni di viaggio, restrizioni a importazioni ed esportazioni, chiusure di imprese, ordini di lockdown fino a veri e propri sequestri. Tali misure hanno molto spesso un effetto economico devastante sulle imprese.

Considerate singolarmente, molte delle misure adottate violerebbero una serie di norme per la protezione degli investimenti esteri comunemente contenute nei trattati bilaterali e multilaterali di investimento. Tra queste figurano le norme che impongono obblighi dello Stato ospite di accordare un trat-tamento giusto ed equo agli investitori stranieri e ai loro investimenti e di garantirne la piena protezione e sicurezza, nonché le norme sull’espropriazione (indiretta).

Tuttavia, queste misure si collocano nel contesto della pandemia COVID-19. Con oltre 1,5 milioni di casi confermati (in costante crescita) in tutto il mondo, le misure vengono solitamente adottate per rallentare la diffusione del Coronavirus e proteggere la salute di milioni di persone che vivono nel territorio di uno Stato, ovvero per un legittimo interesse pubblico. Il diritto internazionale, incluso quello sulla protezione degli investimenti, riconosce agli Stati il diritto di adottare misure in tale contesto senza incorrere in responsabilità internazionale.

Ad esempio, alcuni (più recenti) trattati d’investimento contengono eccezioni per misure che perseguono legittimi obiettivi di benessere pubblico.1 Anche laddove il trattato in questione non includa espressamente tale eccezione, la responsabilità internazionale può ciononostante essere esclusa in base alle circostanze esimenti la responsabilità internazionale secondo il diritto internazionale consuetudinario, come la forza maggiore, lo stato di pericolo, lo stato di necessità o la cosiddetta dottrina dei police powers. In particolare, quest’ultima è già stata applicata in una circostanza simile: un’epidemia di vaiolo alla fine del XIX secolo. Nel caso Bischoff (1903), un collegio arbitrale (Mixed Claims Commission) formato tra Germania e Venezuela ha ritenuto all’unanimità che il sequestro da parte delle autorità venezuelane di una carrozza tedesca che aveva trasportato due persone infette non costituisse una violazione del diritto internazionale. A tal proposito, la commissione arbitrale ha ritenuto che “[c]ertamente durante un’epidemia di una malattia infettiva, non ci può essere alcuna responsabilità per il ragionevole esercizio del potere sovrano”.

Nonostante questa regola generale, la pandemia COVID-19 non costituisce una difesa che può essere invocata dagli Stati “a prescindere”. In altre parole, laddove la pandemia sia usata come pretesto, lo Stato non può sottrarsi alla responsabilità internazionale. Mentre uno Stato gode generalmente di un più ampio margine di discrezionalità in tempi di crisi e in dichiarato stato di emergenza, esso deve in ogni caso – e specialmente in tali circostanze – esercitare i propri poteri normativi nel rispetto dei più fondamentali principi dello Stato di diritto, quali la buona fede, la non discriminazione e la proporzionalità. In linea con questo principio, la commissione arbitrale nel caso Bischoff ha anche confermato che persino “nel caso di sequestro legittimo, [il] governo è responsabile per i danni per la detenzione dei beni per un periodo di tempo irragionevole e per le lesioni alla stessa durante tale periodo”.

Analogamente, il Tribunale dei reclami Iran-USA (Iran-US Claims Tribunal) ha sottolineato in Too v. Greater Modesto Insurance Associates (1989) che “uno Stato non è responsabile della perdita di proprietà o di altri svantaggi economici derivanti da un’azione in buona fede […] che è comunemente accettata come facente parte dei police powers degli Stati, a condizione che non sia discriminatoria e non sia progettata per indurre lo straniero ad abbandonare la proprietà allo Stato o a venderla a un prezzo inferiore”.

Gli investitori che hanno subito un grave danno economico a causa delle misure COVID-19 devono quindi analizzare le specifiche circostanze di fatto ad essi applicabili e determinare con l’assistenza di un legale se dette misure siano o meno conformi agli obblighi di diritto internazionale dello Stato. Talvolta, le cosiddette clausole di risarcimento (compensation for losses clauses)2 stabiliscono anche un obbligo distinto dello Stato ospite di provvedere ad un risarcimento rapido, adeguato ed efficace delle perdite subite nel contesto di una crisi nazionale e/o prevedono che lo Stato ospite debba garantire agli investitori stranieri lo stesso trattamento applicabile ai propri cittadini o a quelli di uno Stato terzo per quanto attiene la restituzione, l’indennizzo, il risarcimento o altra soluzione alle perdite subite in tale contesto.3

D’altro canto, agli Stati è consigliato prendere tempestivamente in considerazione i propri obblighi derivanti dal diritto internazionale al fine di garantire che le misure da essi adottate non solo siano efficaci, ma resistano altresì al controllo giuridico in caso di successiva contestazione.

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1     Cfr. ad esempio l’Articolo 9.11 dell’accordo di libero scambio tra l’Australia e la Cina che prevede che “Le misure di una Parte che non sono discriminatorie e per legittimi obiettivi di benessere pubblico come la salute pubblica, la sicurezza, l’ambiente, la morale pubblica o l’ordine pubblico non possono essere oggetto di una richiesta di risarcimento danni ai sensi della presente Sezione”. L’originale versione inglese recita: „Measures of a Party that are non-discriminatory and for the legitimate public welfare objectives of public health, safety, the environment, public morals or public order shall not be the subject of a claim under this Section.
2     Cfr. ad esempio Articolo 12 del Trattato sulla Carta dell’Energia.
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     Molto spesso, la formulazione pertinente si riferisce a “losses due to armed conflict, war, state of na-tional emergency or civil disturbance”. A volte vengono anche espressamente menzionati “acts of God” o “force majeure scenarios”.